Skattestyrelsen har offentliggjort et styresignal, der beskriver mulighederne for genoptagelse i situationer, hvor et dansk selskab har fravalgt international sambeskatning, men hvor der er realiserede endelige underskud i udenlandske datterselskaber, faste driftssteder og fast ejendom.

SKM2021.5.SKTST – Mulighed for genoptagelse

I forlængelse af EU-domstolens dom omhandlende underkendelse af dansk lovgivning om danske selskabers medregning af endelige underskud i faste driftssteder (Bevola-dommen), har Skattestyrelsen nu offentliggjort et styresignal, der beskriver mulighederne for genoptagelse for perioden 2009-2018.

Fra og med 1. januar 2019 er der samtidig, jf. SEL § 31 E, indført lovhjemmel til at fratrække endelige underskud fra direkte ejede datterselskaber, underskud i faste driftssteder eller fast ejendom. Reglerne i SEL § 31 E gennemgås ikke yderligere her.

Hvem er omfattet af mulighederne for genoptagelse?

Styresignalet giver mulighed for genoptagelse for selskaber og foreninger mv., der er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d -2 j, 3 a - 5, og 5 b.

Herudover er det en betingelse, at det danske moderselskab:

• kontrollerer direkte ejede udenlandske datterselskaber, der er skattemæssigt hjemmehørende i lande, der er medlem af EU/EØS. Et direkte ejet datterselskab er et selskab, som uden mellemliggende selskaber mv. ejes direkte af et dansk selskab.
• kontrollerer indirekte ejede udenlandske datterselskaber, der er skattemæssigt hjemmehørende i lande, der er medlem af EU/EØS, hvis alle de mellemliggende selskaber er skattemæssigt hjemmehørende i det samme land som det indirekte ejede datterselskab. Ved et indirekte ejet datterselskab forstås et selskab, som via mellemliggende selskaber er ejet af et dansk selskab, f.eks. et datterdatterselskab.
• har udenlandske faste driftssteder, der er beliggende i lande, der er medlem af EU/EØS. Ved et fast driftssted forstås et fast forretningssted, hvorigennem der helt eller delvist udøves en erhvervsvirksomhed, således som dette er defineret i OECD modeloverenskomsten, artikel 5, med tilhørende kommentarer, eller i den i det enkelte tilfælde relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst.
• har fast ejendom beliggende i udlandet, som ikke er en del af et fast driftssted.  Afgrænsningen af, om det er reglen om fast driftssted eller den geografisk bredere regel om fast ejendom, der finder anvendelse, følger afgrænsningen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a og b sammenholdt med OECD Modeloverenskomsten, artikel 5 og 6.

Desuden er det en betingelse, at det danske selskab har bestemmende indflydelse over det udenlandske datterselskab. Denne betingelse, skal være opfyldt for hvert indkomstår.

Endeligt er det en betingelse, at der ikke er tilvalgt international sambeskatning.

Hvornår er et underskud endeligt?

Det er en betingelse for at kunne opnå fradrag for underskud, at underskuddene er endelige. Denne vurdering foretages med udgangspunkt i en vurdering af de skatteregler mv., der er gældende i den medlemsstat, hvor det udenlandske datterselskab er hjemmehørende, eller hvor det faste driftssted eller den faste ejendom er beliggende.

Et underskud vil ikke kunne anses for endeligt, hvis det er anvendt eller vil kunne anvendes i et andet land end det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende, eller hvor det faste driftssted eller den faste ejendom er beliggende (dobbelt fradrag).

Udenlandske datterselskaber

Udgangspunktet er at et underskud anses for endeligt, hvis det ikke er muligt at anvende underskuddet i det pågældende indkomstår, tidligere eller senere indkomstår eller i andre udenlandske selskaber.

Eksempel: Hvis det danske moderselskab har to 100 % direkte ejede datterselskaber i samme udland (søsterselskaber), hvor de nationale regler ikke tillader sambeskatning mellem søsterselskaber, og underskud i D/S 2 derfor ikke kan modregnes i overskud i D/S 1, så opnås der ikke fradrag for det endelige underskud.     

I tilfælde af likvidation af det udenlandske datterselskab, anses underskuddet for endeligt. Det er dog ikke muligt at fremføre uudnyttede udenlandske underskud til senere indkomstår i det danske selskab. Underskud for likvidationsåret og evt. tidligere år kan derfor kun anvendes for likvidationsåret.

Desuden kan ophør af datterselskabets aktivitet og samtidig frasalg af al indtægtsgivende aktivitet medfører, at underskud anses for endelige.

Underskud omfatter dog kun underskud, som vil kunne være anvendt, hvis der havde været anvendt international sambeskatning.

Faste driftssteder

Ophør af aktivitet i faste driftssteder, vil som udgangspunkt blive anset for at et evt. underskud bliver endeligt.

Det er vigtigt, at dette kan dokumenteres fx i form af dokumenter fra de udenlandske skattemyndigheder, der bekræfter at det faste driftssted er definitivt lukket.

Fast ejendom

Underskud vedr. fast ejendom omfatter både driftsmæssige underskud og tab ved afståelse af fast ejendom beliggende i udlandet. For at underskuddet kan anses for endeligt, kræves det at ejendommen er solgt.

Det er vigtigt, at det kan dokumenteres at ejendommen er solgt fx i form af overdragelsesaftale.

Opgørelsen af underskuddet

Opgørelsen af underskuddet skal finde sted efter danske skatteregler, herunder de kildeartsbegrænsningsregler, der findes.

Genoptagelse

Der er mulighed for at søge om ordinær genoptagelse senest d. 1. maj i det 4. år efter udløbet af det indkomstår, hvor det kan konstateres, at underskuddet er endeligt.

Som følge af Bevola dommen er der givet mulighed for at der kan søges om genoptagelse helt tilbage til 2009. Ansøgningen om genoptagelse for indkomstårene 2009-2016, skal derfor være indsendt til Skattestyrelsen senest 6 måneder fra offentliggørelsen af SKM2021.5.SKTST – dvs. d. 6. juli 2021.

REVITAX